?【典型案例】

?2018年10月，A市要采購一批綠植，用于城市綠化。該市某鎮副鎮長王某（中共黨員）為了讓妻子經營的公司承攬該項目，給市里負責此項工作的領導張某送了價值2萬多元的洋酒、香煙等禮品，事后，張某幫助王某妻子承接到該項目。2019年12月，張某因涉嫌其他職務犯罪問題被立案調查，交代出王某的送禮行為。

?【分歧意見】

?本案中王某的行為如何定性？

?第一種意見：因王某贈送的禮品數額達不到刑事立案標準，不構成行賄，應當認定為贈送明顯超出正常禮尚往來的禮品行為，適用《中國共產黨紀律處分條例》（以下簡稱《條例》）第八十九條的規定，違反廉潔紀律。

?第二種意見：雖然王某贈送的禮品數額達不到刑事立案標準，不能認定為行賄罪，但其行為符合刑法規定的行賄行為，應適用《條例》第二十八條的規定，認定為涉刑非犯罪類違紀行為，不能認定為違反廉潔紀律。

?【評析意見】

?2018年《條例》堅持紀法分開，紀嚴于法。《條例》第二十七條、第二十八條是總則中的紀法銜接條款。第二十七條是關于黨員有違法并涉嫌犯罪行為給予處分的規定（涉刑犯罪類違紀行為），第二十八條是關于黨員有刑法規定的行為，雖不構成犯罪但須追究黨紀責任，或者有其他違法行為，須給予處分的規定（涉刑非犯罪和違法類違紀行為）。審理中，違法類違紀行為的適用相對比較容易區分，但涉刑犯罪類違紀行為和涉刑非犯罪類違紀行為在條規適用上容易讓人產生混淆，導致紀法銜接條款的誤用。本案例，筆者同意第二種意見，從以下幾個方面分析。

?涉案數額不是區分違紀行為與違法行為的標準

?基于對刑法中刑事立案數額標準的認識，執紀審理中一些人認為數額是區分構成刑法規定行為，還是構成違紀行為的標準。也就是說，數額達不到刑事立案標準，就是普通違紀行為，達到刑事立案標準，就是違法犯罪行為。結合本案，有的同志認為，數額達到刑事立案標準3萬元，就是行受賄行為，達不到3萬元，就只能認定為收送禮品的違紀行為。其實，這是對《條例》第二十八條的誤解，該條中“刑法規定的行為”實質上是涉刑非犯罪類違紀行為，而不能誤認為達到刑事立案標準的行為才是刑法規定的行為。

?本案中王某的行為，是為了謀取不正當利益而向國家工作人員贈送財物，有具體請托事項，其行為已經觸犯了刑法中行賄罪的構成要件，而不能將其認定為明顯超出正常禮尚往來的贈送禮品行為。相反，如果王某沒有具體請托事項，僅僅是為了處好關系，贈送明顯超出正常禮尚往來的禮品禮金，即使金額超過了3萬元，也應當認定為違反廉潔紀律。

?正確理解《條例》第二十七條和第二十八條的適用條件

?從案例延伸解讀，也就是如何正確理解和適用紀法銜接條款的問題。《條例》第二十八條的適用條件中規定，黨員有“刑法規定的行為”是指違紀行為構成刑法規定的犯罪構成要件，這里的“不構成犯罪”，主要依照刑法第十三條等相關規定，情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪等情形。例如，某國家工作人員（中共黨員）利用職務上的便利，非法收受他人3000元，為他人謀取利益，屬于刑法第三百八十五條（受賄罪）規定的行為，雖不構成犯罪但須追究其黨紀責任，這里應表述為受賄行為，而不是收受禮金行為。

?《條例》第二十七條的適用條件是違反了刑法規定應當追究刑事責任的行為。適用的行為不僅符合刑法規定的構成要件，而且必須達到刑事立案的數額標準，應當追究刑事責任。如果本案中的王某，為了謀取不正當利益，向張某贈送的禮品數額為3萬元，則應當適用《條例》第二十七條的規定，而不是第二十八條，更不是有關廉潔紀律條款。

?特殊情形下如何適用紀法銜接條款

?執紀審理中，除了涉案數額容易混淆案件定性之外，還有以下一些情形，容易導致混淆。比較常見的是證據不足不構成犯罪、構成犯罪但過了追訴時效、被審查調查人死亡等情形。

?一是證據不足不構成犯罪的情形。實踐中，有的案件在查辦過程中，因為證據的問題，如欠缺重要的書證或證人證言，無法達到認定犯罪的標準。例如某國企財務人員侵吞公款一案中，因為重要的書證滅失，無法認定其涉嫌貪污犯罪。在這種情形下，不能簡單機械地適用第二十七條的規定，認定其涉嫌貪污犯罪，也不能適用第二十八條，因為其證據標準達不到刑法規定的犯罪構成要件，不能認為其具有“刑法規定的行為”。但是，如果其行為違反了財經法規等法律法規，可以用第二十八條中的“有其他違法行為”進行定性和處理。

?二是過了追訴時效的情形。當執紀執法中發現行為人涉嫌犯罪，但已經過了追訴時效，是適用紀法銜接條款第二十七條還是第二十八條呢？實踐中也存在不同觀點。筆者認為，此種情形應當適用第二十七條的規定。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第十六條的規定，犯罪已過追訴時效的，不追究刑事責任。刑法追訴時效本質上是要解決刑罰權是否啟動的問題，并沒有對行為作實體性評價。雖然行為人的違法行為已過追訴時效，但其違紀違法行為仍然客觀存在，應當適用《條例》第二十七條的規定，客觀評價為涉嫌犯罪行為，不能適用第二十八條中的“不構成犯罪”。

?三是被審查調查人死亡的情形。根據《條例》第三十六條的規定，違紀黨員在黨組織作出處分決定前死亡，或者死亡后發現其曾有嚴重違紀行為，對于應當給予開除黨籍處分的，開除其黨籍；對于應當給予留黨察看以下（含留黨察看）處分的，作出違犯黨紀的書面結論和相應處理。在這種情形下，根據《刑訴法》的規定，犯罪嫌疑人或被告人死亡的，不予追究刑事責任。但是，如果經審查后發現其涉嫌犯罪，需要給予處分的，應當適用第二十七條，將其行為客觀評價為涉嫌犯罪行為。（付余 作者單位：廣東省佛山市紀委監委）

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